Sea en razón de la denominada “pandemia” (acto de la naturaleza) o de la denominada “cuarentena” (acto del gobierno), lo cierto es que Argentina se encuentra frente a una -nueva- crisis económica que ha provocado y que seguramente provocará la desaparición de empresas. Con ello, será inevitable la pérdida de puestos de trabajo.

Frente a esta realidad, nuevamente traemos a colación los DNU que dispusieron y prorrogaron la “prohibición” de despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo, y fuerza mayor, y cuyo incumplimiento –dice la norma- implicará que las desvinculaciones “no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales”.

Ahora bien, ¿es posible sostener la prohibición frente a la imposibilidad económica de mantener el emprendimiento de que se trate? En otras palabras, ¿es posible que el voluntarismo legal obligue a continuar el devengamiento de salarios a una empresa que ya no puede continuar su actividad? Al parecer, ésa es la intención expresa del Gobierno. Recientemente se ha conocido el rechazo del procedimiento preventivo de crisis cuya apertura había solicitado la empresa LATAM para la desvinculación de su personal en Argentina ante su cese de actividades en el país. Entre los fundamentos del rechazo, sostuvo el Ministerio de Trabajo de la Nación que “bajo este marco normativo, se impone el rechazo a la apertura del procedimiento incoada por la empresa de autos, toda vez que la única medida objeto del mismo resulta de las expresamente prohibidas por el ordenamiento legal vigente al momento de su presentación…” (https://www.cronista.com/apertura-negocio/empresas/El-Ministerio-de-Trabajo-le-nego-el-procedimiento-de-crisis-a-Latam-20200721-0005.html).

La Constitución Nacional, al establecer la protección del trabajo en su art. 14 bis, realiza una clara distinción en el uso de los términos al referirse al empleo público. Mientras al trabajador en general le reconoce protección contra el despido arbitrario, lo que se traduce en un derecho a la “estabilidad relativa” (que permite la desvinculación a cambio del pago indemnizatorio), al empleado público le reconoce “estabilidad”, que se traduce en un derecho a no ser desvinculado sin una causa justificada. Los DNU referidos han ampliado el régimen de protección del empleo privado llevándolo a la situación de estabilidad absoluta o cuasi absoluta, asemejándolo así al régimen de empleo público. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse en contra de la validez de normas contenidas en Convenios Colectivos de Trabajo que reconocían estabilidad absoluta a trabajadores privados. Sostuvo la corte que “resultaba irrazonable al

suprimir el poder discrecional, que es imprescindible reconocer a los empleadores en la integración de su personal, en menoscabo de la garantía de libertad de comercio e industria (art.14 CN) y de la propiedad al obligar a pagar remuneraciones sin la debida contraprestación de trabajo (art.17 CN), máxime cuando lo común es que las personas capaces logren nueva ocupación retribuida…” (NAZAR Luis c/ ATILRA, 22/4/80, FIGUEROA Oscar F. y otros c/ Loma Negra SA, 4/9/84, PELAIA Aurelio Pascual c/ SADAYC, 30/6/92) Sin embargo, también es cierto que se ha reconocido derecho a la “estabilidad” –y por ende a su reincorporación en caso de despido- para los representantes gremiales, por imperio de la especial protección que les reconoce la ley de Asociaciones Sindicales (23.551) y, más recientemente, en casos de despidos calificados como discriminatorios, por aplicación de la ley 23.592. En esta última situación (cfr. causa Alvarez c. Cencosud, 7/12/10), la Corte reconoce la posibilidad de reinstalación de un trabajador despedido como una vía adecuada para lograr la reparación integral frente a un acto discriminatorio. A su vez, en casos de discriminación, reconoce que no se puede interpretar que existe una limitación para la reinstalación de un trabajador privado ni que ello atenta contra el derecho de ejercer toda industria lícita por parte del empleador. Por el contrario, la reinstalación “guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos”. En definitiva, aun cuando se mantiene el principio de estabilidad impropia del empleado privado, advertimos también la aceptación de excepciones y la privación de efectos en ciertos casos de despidos, obligando a la reinstalación del trabajador.

En los considerandos de los DNU, para justificar la prohibición de despidos, se dice que “resulta indispensable garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar”.

Si bien consideramos que estas razones no justifican la imposición de una carga a empleadores que están en imposibilidad económica de mantener su actividad, es clara la voluntad de proteger la situación del trabajador frente al riesgo de perder el puesto de trabajo. Es de esperar, también, que los Tribunales admitan la validez de la prohibición de despidos, en razón de la transitoriedad de esta disposición y del actual estándar de protección de aquellascuestiones que se interpretan como vinculadas a los derechos humanos. No obstante, también resulta necesario advertir que en este marco legal se presenta como inevitable, ante la impotencia patrimonial del empleador de continuar su actividad y la imposibilidad de acudir a desvinculaciones para la reestructuración, la vía falencial con sus consecuencias respecto de la disolución del contrato de trabajo (art. 196 y ss, ley 24.522). Se llegará al mismo resultado que se quiere evitar, aunque de modo drástico.