Responsabilidad penal sucesiva por fusión o adquisición societaria

La sanción de la Ley 27.401 del régimen penal de las personas jurídicas privadas, disparó en Argentina el interés por los programas de compliance, tanto en el sentido de creación de una cultura de cumplimiento por las normas dentro de las organizaciones, como también para incorporar programas de prevención delictiva.

En ese sentido, las empresas que cuentan con un programa de integridad o cumplimiento, previo a cualquier manifestación delictiva que pueda sucederse dentro de su ámbito de actuación, pueden ser beneficiadas con la eximición de pena si, además, denunciaron espontáneamente el hecho y devolvieron el beneficio obtenido de manera indebida. 

En esta ocasión, se analizará un punto muy en particular, que se circunscribe a la responsabilidad penal que puede transmitirse en los procesos de modificación societaria y su exclusión, dejando de lado, por los límites de este trabajo, el tratamiento de cuestiones vinculadas con el principio de culpabilidad penal. 

En los procesos de mergers and acquisitions (M&A), como también en los casos de transformación, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad penal es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente, en virtud del art. 3 de la Ley. En tales procesos, es fundamental la debida diligencia durante toda la negociación, más precisamente durante el despliegue del riguroso estudio y escrutinio de la información de las sociedades en cuestión.

Muy importante en ese aspecto, es también el sistema de control y análisis activo que debe hacerse para la newco, involucrando un análisis amplio y riguroso con respecto al cumplimiento normativo de la empresa target, a los fines de impedir que se hereden o compren irregularidades por nadie deseadas, que luego puedan desencadenar un problema judicial. 

La Ley es clara al determinar que subsiste la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, de manera encubierta o meramente aparente, continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos. 

Ahora bien, al principio de este paper, se mencionó que la forma de eximir de pena a la empresa es a través de tres elementos, que deben concurrir de manera simultánea (programa de cumplimiento, autodenuncia, devolución del beneficio indebido). 

El problema aparece en cuanto al requisito de “autodenuncia”, pues la Ley exige que espontáneamente se haya denunciado el delito, como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna. 

Hasta el momento, no ha habido casos de aplicación en concreto de esa norma por los tribunales, y debe advertirse que no se ha previsto expresamente un supuesto de eximición de pena para casos de reportes o autodenuncias en el marco o durante el proceso de modificación societaria. 

Sin embargo, lo cierto es que nada impide otorgarle un sentido amplio a esa denuncia espontánea y por ello la importancia de mantener procesos de investigación y control activos dentro de la organización (due diligence). Se postula como conveniente, conforme a las pautas establecidas por la Oficina Anticorrupción, en los Lineamientos de integridad para el mejor cumplimiento, la existencia de criterios judiciales orientados a brindar una consideración amplia a tales supuestos. 

Por ello, es esperable que los programas de integridad, que están definidos por el propio legislador en el art. 22 de la Ley, además de contener los requisitos obligatorios (a- Un código de ética; b- Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios; c- Capacitaciones periódicas), cuente también con el elemento “optativo” que se describe en el art. 23.VII: La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas.

De esa manera, el peligro de que la nueva compañía pueda heredar irregularidades o ilicitudes pasadas, estaría razonablemente cubierto con la inclusión de tales medidas.