La referencia a Ley Penal Empresarial es, aunque extravagante y llamativa, inadecuada. El nombre correcto de esta ley es “Responsabilidad Penal de las Personas JurÁ­dicas”, y eso porque abarca tanto a las empresas, como también a otros entes ideales, pues su objeto son las personas jurÁ­dicas privadas en general, por lo que caen dentro de la aplicación de la ley, también las asociaciones, fundaciones, organizaciones sin fines lucro, etc. AsÁ­ lo aclara el proyecto enviado por Diputados: “SerÁ­a insuficiente que sólo puedan ser pasibles de sanciones las personas jurÁ­dicas creadas con fines de lucro. La experiencia argentina muestra repetidamente la utilización de entidades sin fines de lucro para ocultar operaciones ilÁ­citas”.

Este nuevo régimen, ya conocido por los códigos penales modernos, le atribuye responsabilidad penal a las personas jurÁ­dicas por delitos contra la administración pública y por cohecho transnacional (coimas), estableciendo expresamente su ámbito de aplicación también al delito de presentación de balances o informes falsos (para lectores interesados, ver arts. 258, 258 bis, 265, 268, 268 (1) y (2), y 300 del Código Penal). 

Los objetivos del régimen penal propuesto son –como dice la exposición de motivos–, incentivar a las personas jurÁ­dicas a prevenir la comisión de delitos contra la administración pública, a través de la implementación de programas de integridad, y a cooperar con las autoridades, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal. 

Este “incentivo” se ve implementado de varias formas, entre ellas, en la exigencia absoluta de contar con un programa de integridad como condición para poder contratar con el Estado Nacional (art. 24). Además, si interpretamos el art. 22 (que establece el programa de integridad en la ley), en relación con el art. 8 de graduación de penas, vamos a poder observar que este compliance demostrará al juzgador un comportamiento responsable del ente, que repercutirá en beneficios penales, tales como la exención de pena (art. 9 junto a otros requisitos simultáneos). 

La ley enuncia, a efectos del programa integral de cumplimiento, un extenso catálogo de elementos que deberÁ­an estar incorporados en las normas internas de la persona jurÁ­dica, entre los que sobresale, a interés de abogados penalistas, la debida diligencia, circunstancia fatal de discusión en cuanto al posible conocimiento de un hecho delictivo, como también, un “oficial de cumplimiento”, responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa de integridad. 

La responsabilidad planteada surge de un modelo de “hecho ajeno”, pues las personas jurÁ­dicas serán responsables por los delitos prescriptos, en cuanto hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con la intervención, en nombre, interés o beneficio del ente, por funcionarios jerárquicos o empleados de la misma, aun hasta terceros que actúen sin poder de representación, cuando el ente ratificare la gestión (expresa o tácitamente). 

En cuanto al acuerdo de colaboración eficaz, que puede celebrarse con el Ministerio Público Fiscal, ha quedado relegado a ser una mera muestra de cooperación ulterior, pues sus efectos no son los previstos por el proyecto original, que lo establecÁ­a a cambio de la suspensión de la persecución penal. En todo caso, servirá para la graduación de pena. 

Finalmente, dos comentarios en cuanto a las penas y exención de penas. Está bloqueado el uso del “pague y salga libre”, es decir, no se podrá acudir a la extinción de acción penal por reparación integral del perjuicio, como tampoco a la oblación voluntaria de la multa. La graduación de las sanciones van a tener especial observancia del compliance, personas involucradas en el hecho, la omisión de vigilancia sobre las personas que resultaron autores del delito, extensión del daÁ±o y monto de dinero involucrado, la capacidad económica de la empresa, la denuncia espontánea como consecuencia de una investigación interna temprana, la disposición a mitigar el daÁ±o, etc. 

Excluir la responsabilidad penal de la persona jurÁ­dica será difÁ­cil, como asÁ­ también intentar el recurso a la eximición de pena, por cuanto deberán darse tres requisitos que concurran simultáneamente, es decir, si falta uno se aplica la pena. Estos son: tiene que haber una denuncia espontánea como consecuencia de una investigación interna que detectó el hecho de manera temprana; que la persona jurÁ­dica cuente con un programa integral de cumplimiento cuya violación hubiere exigido a los autores del delito un esfuerzo patente; y que devuelva el beneficio indebidamente obtenido. Repasando, existencia de un programa de compliance, una denuncia espontánea y devolver el provecho económico mal habido. 

Por último, una regla procesal: ¿Quién comparece al juicio? La representación de la persona jurÁ­dica estará a cargo de un representante con poder especial a tal efecto, debiendo también designarse un abogado defensor, sino se le impondrá un defensor público. 

En caso de no comparecer a la citación judicial, se declara la rebeldÁ­a y el juez informará a la IPJ y a la AFIP. Pero no se ha determinado cual serÁ­a el efecto final de dicha información, pues solamente refiere que será cursada “a sus efectos”, cuando en el proyecto original tenÁ­a expresamente prevista la suspensión de la CUIT. 

La sugerencia a las empresas es que, a la hora de establecer un programa de cumplimiento, tengan especial interés en el aspecto del riesgo penal, que sustenta la base de esta opción casi obligatoria a incorporar el compliance como cultura integral.

Jerónimo Franco Trigo